Wie sind Krypto-Derivate einzuordnen und wer darf sie anbieten?

Cet article a été publié pour la première fois sur le blog Fin Law.

Le marché de la cryptographie n’est pas seulement intéressant pour les investissements directs dans Bitcoin, Ethereum ou Ripple. Surtout en période de baisse des prix, les investisseurs se concentrent sur d’autres opportunités d’investissement – les dérivés cryptographiques. De telles offres existent depuis de nombreuses années. Ce sont des opérations à terme avec lesquelles les investisseurs peuvent parier sur une performance positive voire négative d’une valeur cryptographique. La loi bancaire allemande (KWG) et, en même temps, la loi allemande sur les instituts de valeurs mobilières (WpIG) réglementent à la fois les transactions à terme qui se réfèrent à des instruments financiers comme sous-jacents et les transactions à terme dont la valeur découle de sous-jacents non financiers.

Les transactions à terme peuvent être conçues comme des transactions fixes ou optionnelles. Ils peuvent être négociés de gré à gré (OTC) et sur des marchés réglementés. L’offre de produits dérivés est réglementée en Allemagne. Les fournisseurs ont besoin d’une autorisation en tant que commerçants propriétaires en vertu du KWG ou du WpIG.

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Quand les instruments financiers dérivés cryptographiques sont-ils au sens du droit réglementaire allemand ?

Le droit allemand de la surveillance distingue notamment deux formes de produits dérivés. Tout d’abord, les dérivés sont des opérations à terme qui se réfèrent à un actif sous-jacent qui représente un instrument financier. Le KWG et le WpIG désignent les valeurs mobilières et les instruments du marché monétaire, les devises et les unités de compte, les taux d’intérêt ou autres revenus, les indices financiers, les dérivés ou les certificats d’émission comme actifs financiers sous-jacents. Cependant, les valeurs cryptographiques, qui représentent des instruments financiers selon les deux régimes de surveillance, ne sont pas incluses dans la liste légale des sous-jacents financiers.

Les dérivés cryptographiques ne sont donc considérés que comme des transactions à terme avec un sous-jacent non financier. Il ne s’agit de dérivés au sens de la loi allemande sur la surveillance financière que s’ils visent également un règlement en espèces ou si au moins l’une des parties à l’opération à terme peut exiger un règlement en espèces, s’ils sont négociés sur un marché organisé ou sur un système de négociation multilatéral ou ils ne servent pas à des fins commerciales et répondent aux caractéristiques des autres contrats dérivés conformément à l’art. 7 du règlement délégué (UE) 2017/565. En plus de ces deux catégories de dérivés, les crypto-dérivés peuvent également être conçus comme des contrats financiers sur différence (CFD) dans des cas individuels.

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Qui est autorisé à proposer des dérivés cryptographiques en Allemagne ?

Le commerce des produits dérivés est strictement réglementé en Europe et donc aussi en Allemagne. Les dérivés sont en fin de compte des contrats entre deux parties qui font un pari sur le développement de l’actif sous-jacent. Si la conclusion de tels contrats est exploitée commercialement ou à l’échelle professionnelle, le commerçant a besoin d’une licence de la BaFin en tant que commerçant pour compte propre selon le WpIG ou le KWG pour cette activité, en fonction du volume d’affaires et d’autres activités commerciales.

Dans la mesure où les dérivés cryptographiques sont conçus comme des CFD, il convient de noter que la BaFin a déjà sévèrement restreint la commercialisation, la distribution et la vente de CFD aux investisseurs privés par le biais d’un décret général en 2019. Les dispositions du règlement européen sur les infrastructures de marché (EMIR), qui imposent des obligations de transparence et de documentation étendues aux fournisseurs, s’appliquent également à l’offre de dérivés de gré à gré.

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